何觀舒：虛開增值稅專用發票罪律師、稅務犯罪辯護律師

案號：江蘇省南京市中級人民法院刑事判決書（2020）蘇01刑終530號

一、基本案情

1.被告人黃某在任上海A公司法定代表人期間，與時任該公司副總經理的潘某（另處理）商議成立一家公司用于開票走賬，之後，由被告人黃某向該公司駕駛員文某借用文某妻子的身份證，由潘某具體操作，于2011年3月在江蘇省南京市六合區注冊成立了南京B企業。2011年7月至12月期間，在無真實業務的情況下，南京B企業爲上海A公司開具服務費、咨詢費發票19張，票面金額共計人民幣（以下幣種相同）870萬元，均被上海A公司用于沖抵企業成本。

2.2012年至2013年，在上海A公司與杭州C公司無真實勞務業務的情況下，被告人黃某安排該公司會計任某聯系杭州C公司業務人員，讓杭州C公司以上海A公司的上海某國際某婦幼保健院項目、上海某大學醫學院附屬某醫學中心等項目提供勞務的名義，爲上海A公司虛開普通建築業統一發票，並向杭州C公司按開票金額支付1%的開票費（管理費）。其中，上海A公司以上海某國際某婦幼保健院項目勞務分包之名從杭州C公司虛開金額爲150萬元的勞務發票，並將發票在該項目入賬，用于沖抵企業成本；以某醫學中心項目勞務分包之名從杭州C公司虛開金額爲1006633元的勞務發票，並將發票在該項目入賬，用于沖抵企業成本。

2018年7月16日，被告人黃某被公安機關抓獲歸案。

二審期間，黃某主動退出偷逃稅款及部分滯納金320萬元。

二、一審判決

上海A公司虛開發票，情節特別嚴重，被告人黃某作爲該單位的法定代表人，決定並實施上述犯罪行爲，應承擔單位犯罪中直接負責的主管人員責任，其行爲構成虛開發票罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一、第三十條、第三十一條、第五十二條之規定，以虛開發票罪判處被告人黃某有期徒刑二年一個月，罰金人民幣八十萬元。

三、辯護意見

1.上訴人黃某提出，其認罪認罰，願意補繳稅款，希望二審對其從寬處罰。

2.其辯護人提出：

（1）上海A公司虛開發票的行爲不屬于情節特別嚴重；

（2）黃某本人主觀惡性較小，且願意認罪認罰，補繳稅款，建議對其適用緩刑。

四、檢察院意見

江蘇省南京市人民檢察院提出，原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法、量刑適當。二審期間，上訴人黃某願意認罪認罰，願意補繳稅款，如果能夠挽回國家的損失，請二審法院結合實際的挽回稅款的情況，可以對其量刑做綜合的考慮。

五、裁判結果

本院認爲，上海A公司虛開發票，情節特別嚴重，上訴人（原審被告人）黃某作爲該單位的法定代表人，決定並實施上述犯罪行爲，應承擔單位犯罪中直接負責的主管人員責任，其行爲構成虛開發票罪。關于上訴人黃某的辯護人提出上海A公司虛開發票的行爲不屬于情節特別嚴重，建議二審改判緩刑的相關意見，經查，上海A公司虛開發票達1100余萬元，應認定爲情節特別嚴重，該意見不能成立，本院不予采納。鑒于二審期間，黃某如實供述犯罪事實，認罪悔罪，且主動退出違法所得的偷逃稅款及部分滯納金等共計320萬元，有較好的悔罪表現，本院依法決定對其適用緩刑。相關意見成立，本院予以采納。江蘇省南京市人民檢察院的意見成立，本院予以采納。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，審判程序合法，鑒于二審期間出現有關量刑的新證據，本院依法予以改判。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一、第三十條、第三十一條、第五十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、撤銷南京市六合區人民法院（2019）蘇0116刑初282號刑事判決。

二、上訴人黃某犯虛開發票罪，判決有期徒刑二年一個月，緩刑三年，並處罰金人民幣八十萬元。

六、實務體會

根據《刑法》第二百零五條之一的規定，虛開發票罪有兩個量刑檔次：一是情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；二是情節特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

但對于虛開發票罪“情節特別嚴重”的標准，尚沒有司法解釋予以明確。那麽，“情節特別嚴重”的標准如何確定呢？各地法院在審理虛開發票罪案件時，對于情節特別嚴重的標准在適用標准上都存在差異，大致可以分爲以下幾種情形：

一是參照虛開增值稅專用發票罪的定罪量刑標准來確定。例如：新疆維吾爾自治區克拉瑪依市中級人民法院審理的王某、蘇某虛開發票案，該院認爲：“由于虛開增值稅專用發票和用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票與虛開發票罪是在同一條中規定的，故在新的司法解釋出台前，虛開發票罪‘情節嚴重’和‘情節特別嚴重’的認定標准可按照虛開增值稅專用發票和用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票的標准進行折算並參照執行。”

二是以超過立案追訴標准的一定倍數確定情節特別嚴重。例如：茂名市茂南區人民法院審理的林某某虛開發票案，該院認爲：“根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標准的規定（二）的補充規定》，虛開刑法第二百零五條規定以外的其他發票，虛開發票一百份以上或者虛開金額累計在四十萬元以上的，應予立案追訴。本案中，被告人林某某虛開發票的數量和金額已達追訴標准的10倍以上，應當認定爲‘情節特別嚴重’，因此，該辯護意見理由不成立，本院不予采納。”

三是因沒有司法解釋明確規定，不認定爲情節特別嚴重。例如：長沙市嶽麓區人民法院審理的王某虛開發票罪案，該院認爲：“鑒于現行法律、司法解釋未明確‘情節特別嚴重’的具體標准，故對辯護人提出被告人王某的行爲不屬于情節特別嚴重的辯護意見，本院予以采納。”

本案中，上海A公司虛開發票達1100余萬元，無論是參照虛開增值稅專用發票罪的量刑標准來執行，還是以虛開發票罪立案追訴標准的10倍來確定，1100余萬元都達到了“情節特別嚴重”的標准，應適用“二年以上七年以下有期徒刑，並處罰金”的量刑檔次。但是，因沒有司法解釋明確具體的標准，從而不認定爲“情節特別嚴重”的案例也普遍存在。

因此，需要盡快出台司法解釋明確具體的標准，避免各地在適用標准上不一致。

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