案例研究|對賭式電子期貨交易詐騙案的無罪辯護思路——期貨外彙犯罪辯護20
作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合夥人，專注于經濟犯罪案件辯護
注：本文原創，未經許可，不得轉載
導語：
有效的刑事辯護，不限于案件的事實、證據與法律，在具備以上條件時還需要配合律師的專業功底、辦案經驗與實務經驗。在辦案過程中，辯護人應當對證據的細致分析、深入研究法律與司法案例才能取得理想的效果。
本文以沈某涉利用“玖壩礦産”軟件作爲網絡交易平台,通過與客戶進行對賭式電子期貨交易獲取盈利被控詐騙，法院判決無罪案爲例【案號：（2017）皖0705刑初114號】，從“案件事實”“控方指控事實及入罪思路”“辯方辯護要點”“法院觀點”四個方面出發，還原案件的經過，並針對一審法院裁判理由，筆者指出本案無罪辯護思路，最後結合筆者經辦的同類型案例的法院判決不構成詐騙罪的有效辯護進行探討。
目錄：
一、案件事實
二、控方指控事實及入罪思路
三、辯方常規辯點
四、法院觀點
五、本類型案不構成詐騙罪的辯護思路
正文：
一、案件事實
2015年8月21日,玖壩(天津)礦産資源經營有限公司登記成立,經營範圍包括:網上交易礦産品及相關商品咨詢服務;礦産品批發零售等。2015年9月8日,玖壩(天津)礦産資源經營有限公司成爲天津市礦産資源交易所綜合類會員。
2015年12月,被告人沈某爲玖壩(天津)礦産資源經營有限公司銷售總監,攜其業務團隊利用“玖壩礦産”軟件作爲網絡交易平台發展客戶,並從公司盈利收入中提成30%。
2016年1月,被告人沈某指使其團隊客服人員發展客戶左某,對其宣傳稱公司做現貨原油交易,雙向交易,可以買漲買跌;T+0交易模式,可以當日結算;只需交納5%的保證金,即可動用20倍杠杆操作;客戶資金均由第三方托管等幾大優勢,誘使左某在“玖壩礦産”交易平台進行注冊投資。被告人沈某多次電話聯系左某,自稱是平台交易的專業指導老師,會對左某進行一對一幫教指導。
自2016年1月27日,左某先後向天津市礦産資源交易所賬戶投入34萬元,在該平台上進行天礦油、瀝青的買漲買跌等交易操作。被告人沈某利用其了解和掌握的後台交易數據,采用對沖交易的方式,指導左某操作。至2016年3月7日,左某在該平台上操作,扣除手續費、延期費,實際盈虧318820元。
二、控方指控事實及入罪思路
控方指控事實：
2015年12月,被告人沈某在擔任玖壩(天津)礦産資源經營有限公司銷售總監期間,以天津礦産資源交易所會員單位的名義,攜其業務團隊利用“玖壩礦産”軟件作爲網絡交易平台,通過與客戶進行對賭式電子期貨交易獲取盈利。2016年1月,被告人沈某指使其團隊客服人員,發展客戶左某,對其謊稱公司做現貨原油交易,雙向交易,可以買漲買跌;T+0交易模式,可以當日結算;只需交納5%的保證金,即可動用20倍杠杆操作;客戶資金均由第三方托管等幾大優勢,誘使左某在“玖壩礦産”交易平台進行注冊投資。
被告人沈某多次電話聯系左某,自稱是平台交易的專業指導老師,會對左某進行一對一幫教指導,並承諾左某按其指導操作可保證穩賺不賠。在被告人沈某的虛假宣傳、盈利誘導下,自2016年1月下旬開始,左某先後向玖壩礦産交易賬戶彙款40萬元,在沈某的反向指導和惡意操縱下,至2016年3月5日,左某在虧損34萬元後止損平倉,該34萬元最終進入玖壩礦産資源經營公司的保證金賬戶,沈某按照與公司的事先約定,對該34萬元進行三七分成,沈某從中獲利10萬余元。
控方的入罪思路：
1.對客戶謊稱公司做現貨原油交易,雙向交易,可以買漲買跌;
2.自稱是平台交易的專業指導老師；
3.會對客戶進行一對一幫教指導；
4.承諾按其指導操作可保證穩賺不賠；
5.在沈某的反向指導和惡意操縱下虧損34萬元。
三、辯方常規辯點
對于控方上述指控事實和入罪思路，辯護人常規的辯護思路是：
1、沈某受聘的玖壩公司從事網上礦産品現貨交易並沒有經行政部門認定爲違法;
2、被告人沈某未對左某虛構事實、隱瞞真相。
起訴書指控的虛構事實主要是“謊稱公司做現貨原油交易,雙向交易,可以買漲買跌;T+0交易模式,可以當日結算;只需交納5%的保證金,即可動用20倍杠杆操作;客戶資金均由第三方托管”,這些事實不是沈某謊稱的,是天津礦産交易所所有會員單位統一的交易模式,是玖壩公司統一對外宣傳的。
3、指控“沈某利用後台數據,對左某喊錯單、反單、重倉虧損後誘騙左某繼續扛單等方式,同時使用公司保證金賬戶與左某進行對沖交易,想方設法達到使左某虧損的目的”,沒有充分證據證實。
只有陳某可以看到後台數據,陳某控制買漲買跌大體平衡,動用公司保證金賬戶也只有陳某可以操作,沈某無法知道行情變化,更不能操縱行情,在案證據不能證明左某的虧損就是按照沈某的意見操作的。
4、左某並未産生錯誤認識而被騙。左某對于現貨原油、資金第三方托管、雙向交易、T+0交易等交易模式是熟悉的。
5、沈某沒有非法占有左某的虧損資金。左某在天津礦産交易所開戶,資金進入交易所賬戶,天礦所結算後返還玖壩公司,玖壩公司根據沈某團隊的交易情況,扣除公司運營費用後,按月盈利額的30%給沈某團隊。左某的34萬元不是一天虧損的,此階段有客戶盈利,因此,即使左某虧損,但有客戶盈利,沈某團隊不能獲得分成。
四、法院觀點
針對辯方的上述辯護要點，法院經過證據分析認爲:
公訴機關指控被告人沈某詐騙犯罪事實不清,證據不足。
首先,指控“玖壩礦産”軟件交易平台是否屬于虛假交易平台的事實不清。雖然玖壩(天津)礦産資源經營有限公司與天津礦産資源交易所均不屬于經國務院期貨監督管理機構批准設立的期貨交易公司或期貨交易所,但天津礦産資源交易所提供的“玖壩礦産”軟件交易平台是否屬于人爲可操控的虛假交易平台,該平台是否制造了虛假的交易行情以及在該平台上交易的其他投資者的損失情況等事實不清;
（關于平台是否合法的問題。根據2011年12月22日國務院38號文件，任何投資者買入或者賣出統一交易品種的時間間隔不得少于5個工作日，使用交易所字樣的，必須經省級人民政府批准，故本案使用T+0模式違反有關規定。）
其次,指控被告人沈某的行爲與左某損失結果之間存在刑法上因果關系的事實不清。證據表明,被告人沈某通過掌握客戶交易的後台數據,指導左某戶進行交易,采用對沖式交易的方式,以達到使左某戶虧損,公司盈利之目的,但對于被告人沈某的指導行爲與左某受損之間是否存在直接或必然因果關系的事實不清。
其次,指控玖壩(天津)礦産資源經營有限公司是否實際占有了左某損失的資金,事實不清。證據表明,左某在“玖壩礦産”軟件中進行交易時,投入的資金均進入了天津礦産交易所賬戶,雖然被告人沈某及證人陳某、金某均證實,在客戶虧損的情況下,公司就盈利,但公司員工衛某、金某、劉某、杜某均證實公司賺取的是客戶交易的手續費、點差費等,因此,玖壩(天津)礦産資源經營有限公司是否實際占有左某虧損的資金,即左某實際虧損的31萬余元是如何從天津礦産交易所賬戶轉至玖壩(天津)礦産資源經營有限公司的賬戶,事實不清。
最終，判決被告人沈某無罪。
五、本類型案例不構成詐騙罪的辯護思路
筆者曾經與張毅律師辦理過此類案件，法院最終認定不構成詐騙罪。該案我們從偵查階段就介入直至一審結束，因此，對于此類型的案例，我們總結了以下7大不構成詐騙罪的無罪辯護思路。
1.現有的證據不足以證明在案的被告人知道或應當知道是虛假的；
2.在案的部分被害人（投資人）通過在網上查詢，陳述其交易的平台是合法存在的；
3.對真實的交易平台後台數據不能進行修改、操縱盈虧；
4.只能修改模擬倉，且是營銷手段；
5.被害人（投資人）具備一定的金融知識，對交易平台的事實數據若與行情不一致，應有所察覺；
6.被害人（投資人）可以自由入金、出金，因此不能證實被告人非法占有被害人的投資款；
7.部分被害人陳述在涉案平台通過交易外彙、期貨而盈利。
綜上所述，交易平台是變相的期貨、外彙交易、股票交易，由于其並未操控、修改後台漲跌數據，也欠缺與平台關于這方面的意思聯絡，加之客戶進行交易的軟件、交易規則、行情走勢、交易數據皆與大盤數據一致，普通客戶出入金自由。公司在未取得從事證券、期貨業務咨詢等資質證書的情況下，非法從事證券、期貨等業務的咨詢，積極開發客戶到平台投資進行交易，賺取手續費，該經營模式在本質上屬于非法經營證券、期貨活動，根據刑法及司法解釋相關規定，該行爲屬于非法經營的行爲，情節嚴重的，應定性爲非法經營罪。
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